Fuentes formales del Derecho Mercantil
El procedimiento de carácter formal es conocido como proceso legislativo.
Pero, ¿en qué consiste este proceso? El proceso legislativo es el medio por el cual uno o varios órganos del Estado formulan y promulgan determinadas reglas jurídicas de observancia general, a las que se da el nombre de leyes (cf. Introducción al estudio del Derecho, de esta misma colección); por ello la ley es el producto de la legislación. Ahora bien, para efectos de la materia que estudiamos en este texto, abordaremos la ley como fuente formal desde el ámbito mercantil.
Ley mercantil
Es importante mencionar que en los países en los cuales el Derecho es escrito, la
legislación es la más importante de las fuentes.
Nuestra legislación mercantil está constituida tanto por leyes de contenido mercantil, como por reglamentos administrativos, decretos e inclusive tratados internacionales ratificados por las autoridades legislativas y ejecutivas. Por su parte, el maestro Roberto L. Mantilla Molina señala la ley en sentido material, es decir, toda norma jurídica general en cuya formulación interviene expresamente un órgano del Estado, incluyendo también los reglamentos administrativos y los tratados internacionales.
Costumbre mercantil y usos mercantiles
Analicemos ahora la segunda fuente formal del Derecho Mercantil, la costumbre y los usos mercantiles.
Primeramente, realizaremos una breve reseña para diferenciar la costumbre de los usos mercantiles. Es importante resaltar que para algunos autores son sinónimos y no hacen distinción alguna entre ambos.
Consideramos, además, que es de suma importancia analizar el tema, ya que nuestra legislación los utiliza indistintamente en el Código de Comercio y diversas leyes complementarias.
Tal y como analizamos en la primera unidad, la costumbre como fuente formal del Derecho Mercantil ha sido de gran valor desde los inicios del Derecho Mercantil, situado en las costumbres de los comerciantes en el medioevo.
Históricamente, debemos entender que la costumbre fue anterior a la obra del legislador; no obstante, cabe mencionar que en la mayoría de los estados modernos, la formulación del Derecho es casi exclusivamente obra del legislador, aunque existen casos como Inglaterra, en que predomina todavía el uso de la costumbre.
En términos generales, podemos definir la costumbre como: “un uso existente en un grupo social, que expresa un sentimiento jurídico de los individuos que componen dicho grupo”.
Para el maestro García Máynez, el Derecho consuetudinario (es decir, aquel basado en la costumbre) tiene dos características: 1. Está integrado por un conjunto de reglas sociales derivadas de un uso más o menos largo. 2. Dichas reglas, cuando los individuos que las practican les reconocen obligatoriedad, se trasforman en Derecho Positivo, como si se tratase de ley.
Ahora bien, para la teoría romano-canónica, la costumbre tiene dos elementos:
1. Subjetivo. El uso en cuestión es jurídicamente obligatorio y debe, por tanto, aplicarse.
2. Objetivo. Es la práctica suficientemente prolongada de un determinado proceder.
El maestro Jorge Barrera Graf señala que los requisitos que tradicionalmente se han exigido para considerar la costumbre fuente del Derecho son dos:
1. Duración prolongada (inveterata consuetudo). Implica la constancia y uniformidad de la costumbre para convertirse en un hábito o una práctica general reiterada.
2. Conciencia de su obligatoriedad (opinio juris). Consiste en la convicción de su carácter imperativo y, en general, de su naturaleza jurídica. Algunos juristas distinguen tres clases de costumbre:
a) la costumbre secundum legem, es la que se encuentra acorde con lo que disponen las leyes
b) la costumbre praeter legem, es aquella que si bien no está en concordancia con los que dispone la ley, no se opone a ella
c) la costumbre contra legem, es aquella que está en contra de lo que disponen las leyes
http://gc.initelabs.com/recursos/files/r157r/w12977w/DerMerca%201_Unidad2.pdf